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對行賄犯罪中“不正當利益”性質的再思考
時間:2017-08-07  作者:  新聞來源:澤州檢察  【字號: | |
  

澤州縣人民檢察院公訴科 程峰 

  【摘要】:對行賄犯罪中“謀取不正當利益”的理解和適用標準,一直在隨著社會的進步和發展發生著變化,也影響著司法實踐中對行賄罪的認定。本文評析關于“不正當利益”性質學界的主要觀點,提出“非法利益+不正當手段獲得的不確定利益”說,期望對司法實踐中認定“不正當利益”有所裨益。 

  【關鍵詞】:行賄罪 不正當利益 競爭優勢 

  近年來,國家懲治行賄犯罪的改革進入深水區和攻堅期,作為懲治行賄犯罪重要手段的刑法規制,由于其具有懲罰方式的嚴厲性和保障法益的最后性的特點,自然發揮著不可替代的作用以達到震懾懲戒行賄犯罪分子、助益維護公職人員廉潔自律的目的。2015年3月12日,最高人民檢察院工作報告中披露,2014年全國檢察機關“部署打擊行賄犯罪專項行動,查辦行賄犯罪7827人,同比上升37.9%”。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過的《刑法修正案(九)》對行賄罪處罰作了修改:一是增加了罰金刑,二是進一步嚴格對行賄罪從寬處罰的條件。從中可以看出司法機關和立法機關逐漸加大對行賄犯罪懲治力度,但即便如此,無可諱言的是司法實務中依然大量存在著“重懲受賄,輕縱行賄”的現象。這一現象的出現固然與當下我國的具體國情、刑事政策、政府自身建設等因素密切相關,但是行賄類犯罪和受賄類犯罪作為對向犯,發生原因上存在著相當程度地互為條件、相互作用、相互依存的關系,如擬切斷賄賂犯罪的源頭,則必須要進一步重視懲治行賄犯罪。而在行賄犯罪研究中,關于“為謀取不正當利益”中“不正當利益”的性質一直以來是理論界和司法實務界爭論的焦點。 

  在司法實踐中,1999年3月4日,“兩高”發布的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《通知》)第二條對“不正當利益”進行了界定,而后2008年“兩高”通過《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第九條和2012年《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2012年《解釋》)第十二條進行了補充規定,前者第九條規定:“在招標投標、政府采購等商業活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優勢的,屬于‘謀取不正當利益’”。后者第十二條規定:“違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為‘謀取不正當利益’”。這無疑給刑法學界和司法實務界中本來就眾說紛紜的“不正當利益”性質的認定提供了一個新的研究視角和思考進路,本文擬立足于現行規范性文件的相關規定,結合相關理論,展開對傳統“不正當利益”性質的各種學說的討論,并分析其新的發展,以求能在新的時代背景下較為準確地把握行賄犯罪中“不正當利益”的性質。 

  一、關于不正當利益性質的傳統學說評析。 

  關于“不正當利益”性質,筆者總結了一下學界的主要觀點,主要有以下幾種觀點:一是“非法利益”說。該說強調,認定“不正當利益”的唯一準則就是法律,只有國家明令禁止獲取的利益才是不正當利益。二是“非法利益+違背職務”說。該觀點認為“不正當利益”的認定應當以受賄人為行賄人謀取利益是否違背其職責為標準。三是“非法利益+手段不正當”說。該說認為只要采取行賄手段謀取利益,都可以認定為“不正當利益”,而無需考慮利益本身是否合法。 

  具體來說,第一種觀點“非法利益”說源于 1985 年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》,其中規定“個人為謀取非法利益,向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的,應按刑法第一百八十五條第三款追究刑事責任。”從中可以看出,行賄罪的成立要以謀取“非法利益”為目的。這個觀點在當時歷史條件下固然有其合理性,但是隨著社會發展,這種觀點的缺陷也是顯而易見的,一方面,將“不正當利益”限定為“非法利益”過于狹窄,明顯落后于社會發展。因為該解釋是在我國仍然處于計劃經濟的大背景下作出的。計劃經濟并不存在市場競爭,各種資源的調配均是按照計劃進行,資源歸屬在很大程度上是確定的,存在可預測性,同時也是法定的。所以在當時看來,行賄人謀取的“不正當利益”自然都是違反了已經對資源作出分配的“法”的,也當然可以說是“非法”的,故其利益性質上也必然是國家明令禁止的利益,當違法到了嚴重程度也就構成了犯罪。而現階段,我國實行的是社會主義市場經濟,競爭是市場繁榮的基礎,這就使得“不正當利益”的含義悄然發生了變化。故而對于“不正當利益”的性質不能單純從靜態的“法”上界定,而是要結合謀取手段等因素綜合考量。另一方面,后來的司法解釋也逐步修正了這種認識,1999年3月4日“兩高”發布的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第二條規定:“‘謀取不正當利益’指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”這就一方面把認定“不正當利益”的法律依據擴展為“法律、法規、國家政策、部門規章規定”的利益,另一方面增加了“要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”所以總的來看,這種判斷利益是否合法的觀點始終圍繞利益取得所違反的規范性文件范圍大小進行擴展界定,這是值得肯定的,“非法利益”無疑屬于“不正當利益”的應有之義,只不過在現今看來“不正當利益”并不僅僅包括“非法利益”。 

  第二種觀點“非法利益+違背職務”說相較于“非法利益”說具有進步性,其擺脫了單純依據是否違反法律法規等規范來判斷“不正當利益”性質的標準,增加了一種認定“不正當利益”的方法,擴展了不正當利益的認定范圍,也即將判斷方法的著眼點從行賄行為所獲取結果性質的合法與否提前到受賄人所獲取結果過程的合法與否,亦即通過衡量行賄人謀取的利益是否是受賄人通過違背職責的非法方式謀取,從而認定該利益是否屬于“不正當利益”。 

  1999年《通知》規定:“‘謀取不正當利益’指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”該規定認為,“不正當利益”一是指非法利益,二是指違法違規的幫助或者便利條件等。很多學者認為該《通知》采取的是“非法利益+職務違背”說。但是該學說似乎無法完美合理地解釋該《通知》,對此學界往往存在兩個方面的爭論。 

  其一,違法違規的幫助或者便利條件是否可以認為是一種利益?有學者認為幫助或者便利條件“如果指的是利益本身,那就與前一種不正當利益形成了同意反復。此種不正當利益的特點是利益本身不違法,但是謀取利益的程序(手段)違法,故可稱為‘程序違法的利益’”但是筆者認為,該《通知》所確定的標準是利益本身性質上的不正當,可以作如下理解:首先,《通知》中的“不正當利益”性質是可以從廣義上理解的,而非有的學者認為是作狹義解釋。第一種利益側重實體上的結果利益,也即非法利益,第二種利益側重程序上的過程利益,本身是一種程序上的利益,側重于受賄人謀取利益的手段和方式,二者側重不同而已,也不存在同意反復的問題。其次,因為很多利益由于具有不確定性,行賄人往往想通過謀取第二種利益也即程序性的利益來獲得實體上的利益,即使最終沒有獲得實體上的利益,但由于受賄人的違法違規提供的幫助或者便利條件已經侵犯了市場公平競爭的秩序,損害了其他競爭者的公平競爭權,相對地削弱了競爭對手的優勢,增加了自己的優勢,所以將違法違規提供的幫助或者便利條件作為一種不正當利益的本身也是具有邏輯合理性的。 

  其二,以受賄人為行賄人謀取利益是否違背其職責來判斷利益的正當性是否合理?筆者認為這種認識欠缺合理性。原因在于,首先,這種觀點可以認為是將行賄人主觀方面目的的認定捆綁于受賄人為其謀取利益的行為方式,不過值得注意的是,受賄人所采用的行為方式是否合法并非行賄人所能控制乃至知曉的,以行賄人所不能控制或者知曉的他人的行為方式合法與否為標準來界定行賄人主觀目的的合法與否顯然是不妥當的,有客觀歸罪的嫌疑。其次,這種觀點還難以合理解釋這樣一種常見情況:如果行賄人自己本來就有競爭優勢的情形下,為了聯絡感情或者增加自己的把握而向受賄人行賄并最終順利獲得利益,那么這種情況下,是否可以認為受賄人存在違背職務的行為呢?這似乎難以界定。因為在現代國家的行政管理中,基于合法行政和合理行政的要求,行政機關往往被賦予了較多的自由裁量權,當然這也是現代法治政府建設的必然要求。當受賄人依據自由裁量權將最終利益給予本來就有優勢的一方,按照該觀點的理解,這似乎很難說受賄人違背職務。但是很明顯,這無疑放縱了行賄犯罪,違背了人們基本的法感情。所以總的來看,第二種觀點“非法利益+職務違背”說亦存在不盡合理之處。 

  第三種觀點“非法利益+手段不正當”說提出了一種不同于“非法利益+職務違背”說的判斷利益性質的方法,也擴大了不正當利益的認定范圍。其將判斷的著眼點進一步提前,認為衡量利益正當與否取決于行賄人實現利益的手段。該說認為行賄無可厚非是一種不正當手段乃至是一種嚴重的違法手段,所以通過行賄獲得的利益均可視為“不正當利益”而不論這種利益的取得過程是否合法以及利益本身是否合法。但是這種觀點在當下我國存在著一定的障礙。我國雖然實行了市場經濟,但是法治政府建設仍然滯后,部分地方政府行政不作為、亂作為的現象仍然存在,司法實踐中存在大量的行賄人為了取得自己應得的合法利益而被迫向官員行賄的案例,如果將此類行為也納入犯罪圈,則有違刑法的謙抑精神,不當地擴大了刑法打擊面,同時也不符合我國實際國情,是值得謹慎商榷的。 

  二、不正當利益性質界定方法的新發展:基于“競爭優勢”,對“不正當利益”性質的再思考。 

  (一)“競爭優勢”的含義。 

  其實,“兩高”相關刑事規范文件中“競爭優勢”一詞的出現最早可追溯到2008年“兩高”在《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),其中第9條第2款規定,在招標投標、政府采購等商業活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優勢的,屬于“謀取不正當利益”。該《意見》為“不正當利益”增添了新的含義,但是將“謀取競爭利益”的領域限定到“商業活動”中,這無疑是狹小的。到2012年《解釋》出臺,則把“謀取競爭優勢”的存在范圍擴到到包括“經濟、組織人事管理等活動”在內。 

  競爭,顧名思義,“競”乃“竭力”,“爭”乃“爭取”。《現代漢語詞典》將其解釋為“為了自己方面的利益而跟人爭勝。”可以說,“競爭優勢”是廣泛存在于社會生活中各個領域的。在商業經濟領域,“競爭”一般是指市場經濟活動主體為了自己的最大利益而以其他競爭者為競爭對手的爭取交易機會和市場的行為。其實,市場經濟的本質就是一種競爭經濟,這也是市場經濟區別于計劃經濟的核心特征之一。在此市場經濟語境下的“競爭優勢”則是指在競爭過程中所具有的超過或者優于競爭對手的有利情勢條件。在該領域,“競爭優勢”一般表現為在勞動力成本、技術、管理效率、商譽等方面至少同于競爭對手。而在組織人事活動中,“競爭優勢”則具體表現在競爭者素質、學歷、能力等方面優于對手。由此可以看出,“行賄謀取競爭優勢”就是以行賄的手段謀取在商業經濟、組織人事等領域同于或者優于競爭對手的情勢條件。 

  (二)對“行賄謀取競爭優勢”的理論屬性分析。 

  1、“行賄謀取競爭優勢”和以往規范性文件中有關不正當利益表述的內涵是否一致?  

  和以往規范性文件中有關“不正當利益”的表述相比,“行賄謀取競爭優勢”是一種新的表述。和界定較為全面1999年《通知》中有關“不正當利益”的表述比較而言,后者無法把前者的含義擴展解釋在內。一方面,“行賄謀取競爭優勢”從性質上講必然不屬于法律、法規、國家政策等所禁止取得的利益,如毒品利益等;另一方面,“違背職責”并不等能同于“行賄謀取競爭優勢”,也即“行賄謀取競爭優勢”并不總是與“違反法律、法規、國家政策的幫助或者便利條件”的含義相契合。 

  以下試舉兩例對比說明,比如某政府采購項目中,甲公司因只符合競標條件五項要求中的三項而向主管人員行賄,主管人員通過作假使得甲公司具備了五項條件,而其他競標公司只具有四項,從而甲公司中標。顯然該案例中,甲公司所直接謀求的是主管人員的作假行為及其背后帶來的競爭優勢,而該作假行為及其產生的競爭優勢顯然也屬于違反法律、法規、國家政策的“幫助或者便利”而非前述最終的結果性利益。因此在這種情形下,二者含義是一致的。即便如此,還存在著的另外一種情形即甲公司本來就符合五項競標條件,而其他不符合條件的公司向主管人員行賄,迫于無奈甲公司也進行行賄以期望能保持自己的競爭優勢,主管人員最終仍然認可了甲公司的競爭優勢而未受其他公司行賄影響。這種情形下的“競爭優勢”就很難認定為甲公司要求主管人員提供違反法律、法規、國家政策等幫助和便利條件的情形。 

  上述分析說明,實務當中已經擴展了“不正當利益”的范圍,產生了新的含義,本來就已存在些許缺陷的傳統理論更無法圓滿解釋和囊括新時期“不正當利益”的含義,不利于對新時期行賄犯罪的懲治。 

  2、基于“不確定利益”理論對“行賄謀取競爭優勢”本質的分析。 

  當然,實踐都是不斷發展進步的,不能苛責于當時的法律法規等規范性文件能來解釋如今現實社會發生的現象。雖然2008年《意見》和2012年的《解釋》已經明確將“行賄謀取競爭優勢”納入“不正當利益”的范疇,但是應當不懈探求其背后一致的理論屬性,加深對“不正當利益”本質的認識,其實這也是在呼喚理論的發展和進步。下面筆者擬結合“不確定利益”的理論“不正當利益”的性質作一分析。 

  “不確定利益”理論的前提是對利益的作出了合理的評價。“不確定利益”理論對利益的評價分為合法性評價和合理性評價,二者是一種邏輯上的遞進判斷關系,第一個層次合法性評價有兩個判斷結果,即非法利益和合法利益,非法利益當然屬于不正當利益的范疇,針對合法利益再進入第二個層次合理性的判斷,在此將合法利益區分為確定利益和不確定利益,對于不確定利益的判斷結合行賄人手段是否合法進行判斷,以正當手段獲取的不確定利益屬于正當利益,確定利益當然也屬于確定利益,以不正當手段獲取的不確定利益屬于不正當利益。 

  其實,不確定利益是指按照法律、法規、政策等規定,符合條件的任何人采取合法正當的手段都可能獲得,但尚處于不確定狀態的利益。不確定利益的不確定性在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權等因素的影響。換言之,該種利益在能否取得、取得多少等方面仍然處于不確定狀態。對于市場競爭中大量存在的“不確定利益”,由于其處于不確定的狀態,因此一般無法判斷該種利益的“正當性”,要判斷某一“不確定利益”是否具有“正當性”,則必須將該“不確定利益”與取得手段、獲取程序結合起來進行考察。以不正當手段獲取的不確定利益就屬于“不正當利益”。 對于非法利益也即國家明令禁止取得利益,無疑是屬于“不正當利益”,筆者認為該理論既契合了我國目前市場經濟的發展現狀,也理順了關于利益性質劃分的體系。        

  前面談到,“行賄謀取競爭優勢”就是以行賄的手段謀取在商業經濟、組織人事等領域同于或者優于競爭對手的情勢條件。筆者認為,“行賄謀取競爭優勢”更深層次的背后是在謀求一種不確定利益。不確定利益最終歸屬于誰取決于受賄人的自由裁量權等因素,在競爭過程中,對競爭優勢的評價雖然往往會存在一定的客觀根據,但這并不能否認對競爭優勢的評價在某個階段是會發生變化的,因為無論在任何領域,競爭始終是一個動態的過程,隨著競爭優勢評價機制多元化,競爭環境情勢也是瞬息萬變,尤其是在數個競爭對手各方面的條件相差無幾的情形下,一方的競爭優勢可能很微弱,也很難說會固定不變。基于此,行為人就會通過行賄的違法手段來獲取競爭優勢,目的是影響乃至操縱受賄人的自由裁量權,使得在競爭開始時看來是不確定的利益最終歸屬于自己,“顯而易見的是,行賄人追求競爭優勢并非其最終的目的,而是取得競爭優勢后覬覦由競爭優勢所帶來的競爭利益。”如此一來,所謀取的不確定利益因為行賄人謀取手段的違法而具有了不正當利益的性質。 

  同樣,1999年《通知》中的第二種利益即要求提供的違法違規的幫助或者便利條件其實也可以視為一種通過不正當手段意圖獲取的不確定利益,這同樣使得最終利益具有了不正當性。尤其需要注意的是,行賄謀取維持性競爭優勢也應當屬于謀取不正當利益。所謂行賄謀取維持性競爭優勢是指在競爭中行賄人本來就有一定相對的競爭優勢,為了維持其競爭優勢而行賄。因為競爭優勢本來就是相對的,是動態的過程,而且其行為也侵犯了公平的競爭秩序,乃至是意圖從長遠角度請受賄人進行關照,所以將違反公平原則行賄謀取維持性競爭優勢認定為不正當利益也是合理的。 

  三、結語。 

  關于行賄犯罪中“不正當利益”性質的認定,借助不確定利益理論,可以認為其包括非法利益和手段不合法的不確定利益兩類,可以稱之為“非法利益+不正當手段獲得的不確定利益”說。之前的相關理論之所以不能較好地達到理論的內在協調統一,原因在于對利益的性質認識并不全面,劃分標準較為片面。不確定利益理論探求到了1999年《通知》、2008年《意見》和2012年《解釋》規定的“不正當利益”性質背后的內在一致性,也將有益于司法實踐當中“不正當利益”性質的認定。 

  參考文獻: 

  1、王愛立主編《中華人民共和國刑法解讀》第四版; 

  2、肖中華:《貪污賄賂罪疑難解析》,上海人民出版社 2006 年版; 

  3、于志剛、鞠佳佳:《賄賂犯罪中“不正當利益”的界定》,載《人民檢察》2008 年第 17 期; 

  4、孫國祥:《行賄謀取競爭優勢的本質和認定》,載《中國刑事法雜志》2013年第7期; 

  5、林家暉:《論行賄罪中不正當利益的實務認定》,載《法制博覽》2013年第06期。 

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